Como ya hemos comentado en entradas anteriores (véase entradas publicadas el 11 de octubre de 2021, por Rosa María Pérez Anaya y el 10 de enero de 2022, por Santiago González Ortega), la última reforma laboral llevada a cabo a través del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, destaca, en cuanto al ámbito al que se circunscribe este blog, por las modificaciones que introduce respecto al contrato fijo-discontinuo, eliminando las diferencias existentes entre aquellos que fueran periódicos y fijos discontinuos en sentido estricto, centrando la regulación en función a la naturaleza de las actividades prestadas, sean de temporada o de realización intermitente, al tener periodos de ejecución ciertos, aunque puedan ser tanto determinados (“los anteriores fijos periódicos”, siguiendo la última entrada publicada respecto a estos contratos) como indeterminados (“los anteriores fijos discontinuos en sentido propio”, ídem), forzando por tanto a llevar a cabo una revisión de los textos convencionales respecto a esta modalidad contractual.
En cuanto a la forma de llevar a cabo el llamamiento, se mantiene la referencia al convenio colectivo para establecer los criterios de llamamiento, pero la última reforma viene a establecer algunas precisiones respecto al mismo. En primer lugar, concreta que aquéllos deberán ser “objetivos” y “formales”, exigiéndose “en todo caso” notificación por escrito u “otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación”. Por otro lado, la norma no establece un preaviso específico, sino una ” antelación adecuada”. Además de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la “suficiente antelación”, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.
Quedan, por tanto, abiertas algunas dudas. Por un lado, cuál puede ser el medio que puede emplearse, cuando el convenio de aplicación no establece el sistema a seguir o si puede utilizarse algún medio tecnológico que permita dejar constancia de la notificación y lectura por parte de la persona interesada; cuál es esa “antelación debida”, cuáles serían las consecuencias a la hora de calificar el despido por incumplimiento de los requisitos de forma previstos para el llamamiento o también cuáles son los criterios de llamamiento objetivos y formales. Cabría cuestionarse si el legislador deja abiertas estas cuestiones a fin de su ulterior concreción mediante la negociación colectiva, no obstante, vamos a intentar revisar si podemos darles respuesta las a la luz de la jurisprudencia recaída y del estudio de los convenios colectivos en el sector agrario en Andalucía y de carácter estatal para conocer si estas cuestiones ya venían siendo comprendidas por la negociación colectiva.
Según la Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 julio de 2016, el deber de llamamiento es una obligación de hacer para el empleador, un deber de proporcionar ocupación efectiva -correlativo a un derecho del trabajador a ser ocupado-, debiendo llamar a los trabajadores por el orden que establezca el Convenio Colectivo, aunque éstos se encontraren en situación de incapacidad temporal. En cuanto a la forma de realizarlo, la anterior redacción del actual artículo 16.3 ET solo exigía que se hiciera constar en el contrato la forma y orden de llamamiento que estableciese el convenio colectivo. Sin embargo, la nueva norma establece que “en todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada”.
Algunos convenios del sector agrario ya venían estableciendo como forma de llamamiento aquélla escrita a través de censos, listas o escalafones, y regulando en mayor o menor medida la antelación y los criterios empleados. Así, el convenio del campo de Cádiz (artículo 10) se establece la obligación de crear un censo de trabajadores fijos-discontinuos, el convenio colectivo de trabajadores del Campo de la provincia de Huelva establece en el artículo 6 que la forma de llamamiento se hará mediante la publicación de las listas de las personas trabajadoras fijas discontinuas en una página web o tablón de anuncios -no dice cuál, pero sí que el trabajador debe conocerla por haberse hecho referencia a ella en el finiquito de la anterior campaña o mediante comunicación telefónica al número dado por la persona trabajadora-. Por su parte, los artículos 9 del convenio colectivo del sector agropecuario para la provincia de Málaga y artículo 13 del Convenio Faenas Agrícolas, Forestales y Ganaderas para la provincia de Sevilla venían recogiendo la creación de un escalafón de trabajadores fijos discontinuos del que cada empresa dentro del ámbito de afectación del convenio respectivo debía disponer por orden de días trabajados en el mismo centro para el mismo titular. También concreta la forma de llamamiento, que consiste en una comunicación previa realizada de manera fehaciente, señalando como medios para entenderla como tal: correo certificado, telegrama, burofax o cualquier otro sistema que garantice dicho llamamiento). Señalar que, acorde con la regulación actual, en ambos convenios y en el convenio del campo de Cádiz (artículo 10) se prevé también la comunicación simultánea al representante de los trabajadores o comité de empresa cuando lo hubiere.
Por su parte, el art. 26 del Convenio de Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de la provincia de Almería señala que dicha comunicación se efectuará de manera que se garantice dicho llamamiento, identificando como medios “correo certificado, telegrama, burofax, etc., o cualquier otro sistema.
Asimismo, el art. 26 del Convenio de la empresa Comercializadora Hortofrutícola Parque Natural S.C.A. hace una referencia indirecta, al revisar los supuestos para entender la falta de contestación al llamamiento por parte del trabajador, a los medios utilizados, siendo éstos por escrito o telegráficamente.
El convenio colectivo estatal para las industrias de elaboración del arroz, en la redacción vigente hasta el 31 de diciembre de 2020 (art. 21, en la redacción actual se remite al propio contrato) disponía también la obligatoriedad a las empresas que se encuentren dentro del ámbito funcional de confeccionar un escalafón y actualizarlo en los primero quince días de cada año, y una vez actualizado exponerlos en el tablón de anuncios del 15 al 31 de enero eliminando a los que hayan sido baja por cualquier causa, exceptuando enfermedad, accidente y suspensión de contrato.
Hasta aquí hemos visto algunas previsiones convencionales en el sector agrario, principalmente andaluz, pero ¿qué criterio seguir en ausencia de previsión en convenio? La jurisprudencia viene interpretando que el sistema a seguir puede ser cualquier instrumento de la negociación colectiva que pueda ser utilizado por los sujetos legitimados, como pueden ser las reglas establecidas por la Comisión Paritaria del Convenio que precisamente era el instrumento adoptado (en ausencia de previsión en convenio) en las Sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de 19 de enero y de 23 noviembre de 2016.
Otra duda que se plantea, de acuerdo con la redacción actual del artículo 16.3 ET, es si podrían admitirse, habida cuenta de que el uso de redes sociales en ámbito de relaciones laborales se ha extendido notoriamente, concretamente en el sector agrario se viene haciendo uso este medio con frecuencia para indicar a los trabajadores órdenes concretas respecto a su prestación laboral (como podría ser la red social whatsapp) la utilización de otros medios para notificar el llamamiento acreditando ese carácter recepticio requerido (el “doble click” azul). En este sentido, habida cuenta que la falta de llamamiento supone el despido del trabajador, resulta esencial para la persona trabajadora su aportación y acreditación en juicio, ya que a éste le incumbe su prueba. En este sentido, atendiendo a la interpretación que sobre este medio de notificación vienen estableciendo los tribunales, concretamente el Tribunal Supremo nos viene recordando que un whatsapp no es un documento (Sentencia de 26 de noviembre de 2012), sino “medios de reproducción de la palabra , el sonido y la imagen”, los cuales no forman parte de los medios de prueba tradicionales (art. 299.1 LEC) sino de los “nuevos medios de prueba”(299.2 LEC), por lo que tanto su aportación y práctica son diferentes, así como su valoración por parte del juzgador y como la eficacia revisoria, la cual alcanza a la prueba documental y pericial en suplicación. A ello podríamos añadir la dificultad a la hora de acreditar el envío y recepción, así como la posibilidad de ser manipulados, por lo que no resultarían, en principio, medios de prueba válidos en sí mismos.
Por otro lado, la nueva redacción del art. 16.3 ET señala que el llamamiento deberá realizarse con una antelación adecuada y establece la necesidad de notificar con “suficiente antelación” a la representación legal de los trabajadores calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral.
Respecto a qué antelación podría entenderse “adecuada”, en los convenios actuales del sector agrario ya podemos encontrar referencias expresas a ésta, sin que exista un consenso. El artículo 10 del convenio del campo de Cádiz concreta en cuanto a la forma de llamamiento que se hará mediante comunicación previa de al menos cinco días de antelación del inicio de la faena o tarea. El artículo 10 del Convenio de Actividades Agropecuarias de la provincia de Córdoba establece el plazo de treinta días de antelación al comienzo de la campaña o ciclo productivo. El artículo 9 del convenio colectivo del sector agropecuario para la provincia de Málaga prevé que la comunicación previa debe realizarse con al menos cinco días de antelación del inicio de la faena o tarea, idéntica previsión que la del artículo 13 del Convenio Faenas Agrícolas, Forestales y Ganaderas para la provincia de Sevilla. El Convenio colectivo estatal para las industrias de elaboración del arroz (artículo 21, en la redacción vigente hasta 31 de diciembre de 2020) disponía un preaviso por la empresa de dos días para las llamadas al trabajo de los trabajadores fijos de trabajo discontinuo por orden de antigüedad dentro de cada categoría/especialidad escalafonada y por un periodo mínimo de quince días laborables. En alguna ocasión, no se establece una fecha exacta, sino que se remite a la costumbre del lugar, como el Convenio de Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de la provincia de Almería (art. 26).
Respecto a la “suficiente” antelación a la representación legal de los trabajadores, como hemos señalado, en los convenios colectivos del sector agropecuario para la provincia de Málaga (artículo 9) y en el Convenio Faenas Agrícolas, Forestales y Ganaderas para la provincia de Sevilla (artículo 13) se establece una comunicación previa al trabajador de cinco días antes del inicio de las tareas, comunicándolo simultáneamente a la representación legal.
En relación a cuáles serían las consecuencias a la hora de calificar el despido por incumplimiento de los requisitos de forma previstos para el llamamiento, las Sentencias de 6 febrero y 23 de octubre de 1995 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, señalan que la ausencia de forma no debe llevar sin más a la calificación del despido como nulo, sino como improcedente.
En cuanto a los criterios objetivos y formales de llamamiento, la nueva redacción deja abierta la vía al convenio colectivo o en su caso al acuerdo entre empresa y trabajadores, si bien, varios convenios en el ámbito agrario ya venían recogiendo varios criterios, como la antigüedad del trabajador (Convenio del Campo para la provincia de Cádiz (art.10, desempatando en caso de igualdad con el de mayor edad) y el Convenio Colectivo Provincial del Campo de la provincia de Córdoba (art.12) o bien en función de días trabajados (jornadas reales) en el centro de trabajo de un mismo titular (art. 6 del Convenio de trabajadores del campo de la provincia de Huelva).
Por su parte, los artículos 9 del convenio colectivo del sector agropecuario para la provincia de Málaga y 13 del Convenio de Faenas Agrícolas, Forestales y Ganaderas para la provincia de Sevilla vienen recogiendo en cuanto a los criterios un orden en referencia a un escalafón de trabajadores fijos discontinuos del que cada empresa dentro del ámbito de afectación del convenio debe disponer por orden de días trabajados en el mismo centro para el mismo titular; se recoge también que, en caso de empate, se dará preferencia al trabajador con mayores cargas familiares. Todo ello sin perjuicio de la capacidad del empleador de realizar llamamientos concretos a trabajadores fijos-discontinuos “que considere pertinente y necesario para la faena a realizar”. Asimismo, el convenio remite a los usos y costumbres preexistentes y acordados en esta materia que habrán de ser respetados por las partes.
Dentro de los convenios de empresa, el art. 26 del Convenio Comercializadora Hortofrutícola Parque Natural S.C.A. remite a la costumbre del lugar, respetándose el orden de antigüedad dentro de cada categoría y con conocimiento de los miembros del Comité de Empresa o Delegados de Personal. Los trabajadores fijos-discontinuos que no asistieran al trabajo sin causa justificada, habiéndose requerido sus servicios por escrito o telegráficamente, perderá la antigüedad para futuros llamamientos de la empresa, entendiéndose que dimite de su puesto de trabajo y que por tanto deja de ser trabajador de la empresa. Durante la campaña el llamamiento del personal se realizará día a día según la costumbre y organización de cada empresa.
Por otro lado, como ya conocemos, en caso de que, reanudada la actividad, el empresario no realice el llamamiento, el trabajador podrá interponer demanda por despido, comenzando a computar el plazo de veinte días, según la redacción actual, “desde el momento de la falta de éste (llamamiento) o desde el momento en que la conociesen”, encontramos pocas referencias (cabe indicar que sí pueden encontrarse referencias claras para fijar cuando debe entenderse cesado al trabajador por no atender a la convocatoria o para regular la falta de llamamiento debida a circunstancias metereológicas) alguna previsión similar en algunos convenios del sector agrario, como el art.13Convenio Colectivo provincial de trabajo en el campo Almería, que fija el dies a quo “desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria”, aun sin concretar por qué medios puede acreditar el trabajador dicho conocimiento. El artículo 12 del Convenio de Actividades Agropecuarias de la provincia de Córdoba establece que, “en caso de cualquier trabajador/a no sea llamado en tiempo y forma -treinta días antes de la campaña y por orden de antigüedad- se considerará despedido con lo cual podrá actuar legalmente contra la empresa”.
La jurisprudencia ha interpretado este momento de conocimiento de la falta de convocatoria (las ya citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 6 febrero y 23 octubre 1995), independientemente del momento de inicio de la actividad productiva (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2018) incluso aunque se hubiera mediado comunicación antes poniendo en duda la próxima contratación, la jurisprudencia viene interpretando que el plazo debe computarse a partir de que no son llamadas para la nueva campaña o actividad productiva de que se trate (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2002).
Para finalizar, conviene hacer referencia a la bolsa sectorial de empleo que podrán crear los convenios colectivos de ámbito sectorial en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad para trabajar y formarse durante ese periodo del que no hemos encontrado previsiones similares en los convenios analizados. Asimismo, no se regula en la nueva redacción, pero se encomienda a la negociación colectiva el establecimiento de un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.
Por último, queremos recordar que para el cálculo de la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos, la jurisprudencia viene interpretando que no les resultan computables los períodos de inactividad, sino únicamente aquellos de prestación efectiva de servicios (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2020) y ello pese a la revisión a la que obligaron los fallos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, donde examinó la antigüedad, a los efectos de la adquisición del derecho a percibir trienios, de las personas trabajadoras fijas discontinuas de la Agencia Tributaria, entendiendo que existe discriminación indirecta, habida cuenta de que la mayoría de trabajadoras de esta administración son mujeres, acordando incluir en el cómputo todo el tiempo de duración de la relación laboral.
En relación a este pronunciamiento, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2019, 10 de diciembre de 2019 entendieron que a efectos de derechos económicos y de promoción profesional se ha de incluir los periodos de inactividad. Esta interpretación concuerda con el nuevo párrafo segundo del artículo 16.6 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que “Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia”.