La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, recogidas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, garantizan la movilidad de empresas y de profesionales en la Unión. En este marco, la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicio, modificada, entre otras, por la Directiva (UE) 2018/957, de 28 de junio de 2018, pretende garantizar salarios justos e iguales, así como condiciones de competencia más equitativas.
Sin embargo, los Reglamentos nº 883/2004 y nº 987/2009 sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social contemplan una excepción a la regla lex loci laboris (se ha de afiliar y, en su caso, cotizar, en el sistema de seguridad social del lugar de ejercicio de la actividad) en el supuesto de desplazamientos temporales de trabajadores (art. 12.1 del Reglamento 883/2004). Así, en estos supuestos, se sigue aplicando la legislación de la Seguridad Social del Estado de envío.
Por otro lado, se ha permitido a las Empresas de Trabajo Temporal (ETT) realizar desplazamientos temporales de trabajadores y, por lo tanto, poder seguir abonando sus cotizaciones sociales en el país de establecimiento (Directiva 2008/104 y art. 26 LETT Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal).
El agrícola constituye un sector particularmente expuesto a las derivas que permite el marco normativo descrito, como lo demuestra la reciente condena penal en primera instancia, el 8 de julio de 2021, de la empresa de trabajo temporal murciana Terra Fecundis y de sus tres cofundadores, por la Audiencia Provincial de Marsella en Francia, por delitos de marchandage (cesión ilegal que tiene como efecto producir un perjuicio a los trabajadores), trabajo disimulado y cesión ilegal, todo ello en banda organizada.
Las penas, si bien rebajadas respecto a las demandas de la Fiscalía, son contundentes: 500.000 euros de multa para la sociedad, cuatro años de cárcel con suspensión de la pena y 100.000 euros de multa para los tres dirigentes españoles, así como de uno o dos años de cárcel con suspensión de la pena y una multa de 5.000 a 40.000 euros para los cuatro representantes de la sociedad en Francia. Por otra parte, se prohíbe a la sociedad ejercer su actividad de trabajo temporal en suelo galo. Igualmente, se condena a su filial, Terra Bus Mediterráneo, encargada del transporte de los trabajadores de España a Francia, a una multa de 200.000 euros y a la prohibición de ejercer en el territorio francés.
Tras una investigación de más de 10 años, se establece que Terra Fecundis, hoy en día Work for All, ha incumplido las reglas relativas a los trabajadores desplazados de 2012 a 2015, cuando envió a más de 26.000 trabajadores, sobre todo sudamericanos, a las explotaciones agrícolas del sureste de Francia (existen más de 30 ETT españolas en activo en esta región francesa dedicada a la vendimia y a la producción de frutas y verduras). El Tribunal considera que existió un fraude a las reglas del desplazamiento temporal de trabajadores, dado que la actividad de la sociedad en Francia era “permanente y sin término previsible”, por lo que debía cumplir sus obligaciones en materia de cotizaciones sociales en Francia, sin admitir los pagos realizados a la Seguridad Social española. Por otra parte, la sentencia alude a jornadas de trabajo extenuantes (14 horas), a la insalubridad de los alojamientos proporcionados a los trabajadores o impago de horas extraordinarias.
La dimensión civil del asunto llegará a los tribunales antes de finalizar el año y puede suponer un nuevo golpe a la empresa, a la vista del importe de la cifra avanzada de la reclamación del organismo de Seguridad Social (112 millones de euros).
Finalmente, la misma empresa deberá responder ante otro tribunal penal por hechos similares entre 2016 y 2019, esta vez, acompañada por empresarios agrícolas franceses.
Más allá de este asunto concreto, que será con toda seguridad objeto de recurso, la aportación de mano de obra a través de ETT establecida en otro país miembro plantea interrogantes:
En primer lugar, existen muchas dificultades prácticas para el control efectivo, en el país de establecimiento, de las obligaciones en materia de Seguridad Social.
En segundo lugar, aunque se hayan cumplido las obligaciones sociales, existen grandes disparidades entre los sistemas de Seguridad Social nacionales, lo que conduce, de facto, a prácticas de dumping social, a través de la búsqueda del Estado con menor coste social.
En tercer lugar, se cuestionan las condiciones de intervención de ETTs por varios motivos. Por un lado, resulta al menos curioso que una ETT cuyo ámbito de actuación queda restringida a una Comunidad Autónoma en España, pueda operar en todos los Estados miembros. Por otro lado, existen ETTs que no operan normalmente en el territorio de establecimiento, sino que realizan la inmensa mayoría de su actividad en otro Estado miembro.
Frente a ello, se detectan dos movimientos que parecen positivos.
Por una parte, el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril que realiza la transposición de la Directiva (UE) 2018/957, de 28 de junio de 2018, ofrece algunas mejoras, si bien limitadas, para esos trabajadores desplazados cedidos por ETTs y, más generalmente, para el conjunto de los trabajadores desplazados.
Por otra parte, una muy reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Gran Sala, de 3 de junio de 2021 (C-784/19) en el asunto Team Power Europe, aborda justamente la legalidad de una ETT, cuya actividad se desarrolla esencialmente en el país de destino, respecto a la exigencia de que realice normalmente actividades sustanciales, distintas de la mera gestión interna, en el Estado de establecimiento (art. 14.2 Reglamento 987/2009). El Tribunal considera que, aunque la selección y contratación de los trabajadores constituyan actividades imprescindibles de la empresa, la actividad “sustancial” consiste en proporcionar mano de obra a una empresaria usuaria. Así, si la inmensa mayoría de ella se desarrolla en un país distinto al de establecimiento, no se cumple la exigencia del ejercicio de la actividad normal (art. 12 Reglamento 883/2004) que permite el mantenimiento de la legislación de la seguridad social del país de establecimiento. En definitiva, la ETT deberá abonar las cotizaciones de seguridad social en el país de destino, neutralizando así prácticas de dumping social.